昌吉市人民政府

行政复议决定书

昌市政复【2020】9号

申请人:新疆福聚祥房地产开发有限责任公司

法定代表人:赵晓萍 董事长

委托代理人：王荣江新疆福聚祥房地产开发有限责任公司副总经理

地址:昌吉市青年南路福聚祥商业文化广场2号楼2-5004

被申请人：昌吉市市场监督管理局

法定代表人：丁世亮 局长

地址：昌吉市国土大厦

申请人新疆福聚祥房地产开发有限责任公司不服被申请人昌吉市市场监督管理局2020年7月17日作出的昌市市监检处[2020]114号《行政处罚决定书》，于2020年9月9日向本机关申请行政复议，本机关受理后并依法进行了审查,该案现已审理终结。

复议请求：请求撤销被申请人昌吉市市场监督管理局作出的昌市市监检处[2020]114号《行政处罚决定书》。

申请人称：昌吉市市场监管局昌市市监检处（2020）114号行政处罚决定中认定申请人发布虚假广告程序违法、认定违法事实证据不足、处罚决定没有法律依据。

一、昌市市监检处（2020）114号行政处罚决定程序违法

昌市市监检处（2020）114号行政处罚决定书采用的20项证据没有向申请人出示、申请人也未质证。该局在做出处罚决定进行听证前，申请人代理人即向该局书面申请查阅调看调查的证据材料，被调查人、听证人以调查阶段不予公开为由予以拒绝。在听证中，申请人再次申请调查人出示相关调查证据，听证人再次以听证阶段证据不能出示为由予以拒绝。由于该局拒绝出示相关证据，因此对于决定书所列的20向证据的真实性、合法性、关联性申请人均无法提出质证意见。《行政处罚法》第四十二条第六项规定“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证”。申请人作为行政相对人，对行政机关所调查取得的证据有权利进行质证，昌吉市市场监管局做为做出处罚的机关向申请人出示相关证据，接受相对人的质证，是昌吉市市场监管局的法定义务。由于昌吉市市场监管局违反法定义务剥夺了申请人对证据的质证权，导致“决定书”采用的证据未经质证。对于未经质证的证据，显然不能做为处罚的事实依据。

二、申请人主观上没有隐瞒故意、客观上没有造成“误导”，样片不构成广告的客体“决定书”认为申请人违法了广告法第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”构成虚假广告。申请人认为，根据该条的规定，构成虚假广告的违法相对人主观上必须是直接故意，即明知内容虚假而希望达到使消费者相信的目的。而申请人“乐活小镇·悦府”小区多媒体广告宣传样片是未成品样片，并非正式的宣传片。样片中开头部分即明示“予景未成品”。广告的受众者，在看到具体宣传内容，同时看到未成品字样时，显然明白未成品存在不确定性，这是常识性问题。因此，在受众者或者消费者明知广告片为“未成品”的情况下，申请人主观上即不存在对消费者隐瞒事实真相的故意，客观上也并没有产生“内容欺骗、误导消费者”的后果。本案件中的三个举报人于2019年9月28、29日与申请人签订“商品房买卖合同”，合同签订时申请人的商品房主体已经完工，举报人数次前往现场看了位置、楼层、户型、价格等，举报人称受了未成品样片的误导而购买，既背离事实，也显得荒唐。做为大宗的影响生活舒适便利的商品房，购房者是以现场销售为主要途径的，无法相信举报人是完全依据未成品的样片广告而购买的商品房。申请人一期销售的商品房约220套，这些购房者没有针对该样片广告的投诉。也即申请人的样片广告内容，并没有产生普遍的误导消费者问题。申请人“乐活小镇·悦府”宣传样片是需要继续修改完善的未成品样片并不是正片，也就不构成本案中广告的客体。

三、申请人并不是该样片广告的发布者也没有委托发布“决定书”根据广告法第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告”拟对申请人做出处罚。该条处罚的对象是“广告的发布行为”，而“决定书”认定“未成品样片被人发布到腾讯视频网站”，并没有认定是申请人发布到视频网站，也没有认定该“他人”是不是受申请人的委托而发布的。事实是由于样片是处在不断修改补充完善中，申请人并没有将该样片发布于任何媒介，也没有委托任何人发布。因此、在“决定书”也认定样片广告发布者为他人的情况下，将做为并没有发布广告的广告主的申请人做为处罚对象，属于适用法律错误。

四、申请人销售人员点对点给消费者链接的行为不构成广告“决定书”认定申请人销售人员给举报人网站链接的行为也是违反广告法的行为。何谓广告、百度解释“广告，顾名思义，就是广而告之，向社会广大公众告知某件事物”。而本案中的未成品广告宣传片仅由申请人销售人员提供给了特定的三名举报者，并没有向社会广大公众广而告之，因此不构成广告。其次销售人员是在网站上发现了申请人项目的广告，将链接方式提供给了举报人做为参考，该行为也不是发布行为。如果将告知链接的方式也认为是发布的行为，那么现实中通过信息传递告知他人链接地址的网民们均可能在访间了虚假广告的网页后构成发布虚假广告而受到惩罚，显然这不是广告法的立法本意，“决定书”扩大了“广告发布者”的定义范围。

五、决定书做出的处罚也不符合行政处罚的过罚相当原则“决定书”拟根据广告法第五十五条的规定对申请人做出广告费用四倍的罚款。首先、“决定书”没有明确四倍的依据是什么，为什么不是三倍或者五倍，行政机关的行政行为应当经法律法规等的依法授权，未经授权即为违法。其次，拟对申请人做出的处罚也不符合行政处罚的过罚相当原则。过罚相当，要求立法所设定的违法行为与行政处罚相适应，作出行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚轻重适度。申请人即使构成了广告违法，也存在以下从轻或免除处罚的情节。一是申请人并非发布者、申请人的销售员没有给公众发布仅仅是给特定的三个人发了链接；其次，申请人在网上发现样片广告

之后，申请人联系视频网站及时予以了删除纠正；再次，给消费者并没有造成大的实际损失，举报人判莉、剡浩文的合同已经双方协商解除，所预付的房款已经通知其本人办理退

款手续（如果举报人认为申请人的行为损害了其民事权益，可以根据广告法五十六规定追究申请人的民事责任）；第四、投诉人也仅此三人，不存在对购房者利益的普遍误导损害问题。因此、申请人认为，拟做出广告费用四倍的处罚过重。

行政处罚是法律制裁的一种形式，但又不仅仅是一种制裁，它兼有惩戒与教育的双重功能。处罚不是目的，而是手

段，通过处罚达到教育的目的。行政机关在行政处罚的适用中应当始终坚持教育与处罚相结合。《行政处罚法》第5条

规定：实施行政处罚，应当坚持处罚与教育相结合。行政处罚的目的是纠正违法行为，减少和消除违法行为，教育当事人自觉守法，处罚只是手段而不是目的。因此，行政机关在

实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，对情节轻微的违法行为也不一定都要实施行政处罚。因此、在发现申请人存在广告违法行为时。行政机关首先应当

是责令改正，而不是处罚。

六、“决定书”认为申请人同时违反了消费者权益保护法与法无据《消费者权益保护法》第二十条第一款，第五十六条。《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第一款第（九）项及第十六条第二款，第十四条之规定，构成了对消费者的误导与欺诈。申请人认为，欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。民法总则第一百四十八条，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。根据以上定义，误导与欺诈需以行为人主观上是故意的为要件。申请人由于在样片中已经表明“未成品”字样，其次，与举报人签订“商品房买卖合同”时申请人已经在现场做了介绍，举报人也是几次现场了解后做出的选择、类似“百米楼间距”等未成品广告内容是否属实举报人是清楚的，申请人没有任何隐瞒也是没有办法隐瞒的。所以申请人不存在隐瞒事实误导消费者的主观故意。故、申请人也不存在对消费者的误导与欺诈，没有侵犯到消费者的合法权益，不违反《消费者权益保护法》的相关法律法规。

综上所述、“决定书”中认定的样片不是申请人的正片，不构成广告的客体，申请人在样片中载明“未成品”不存在隐瞒事实真相的主观故意，也不是样片的发布人或者委托发布人，在申请人发现了网站播放样片后及时联系网站予以了删除纠正，对于举报人的合同也已经解除。在此情况下，继续对申请人做出广告费用的四倍处罚明显没有事实和法律依据。其次昌吉市市场监督管理局在听证中未保障申请人对证据的质证权利，“决定书”采用未经质证的证据认定违法事实，违反行政处罚法的相关规定。申请人根据《行政处罚法》相关规定及《行政复议法》第二十八条第三项之规定请求复议机关依法撤销昌市市监（2020）114号行政处罚决定。

被申请人称：

一、基本情况

2020年3月26日，我局接到消费者举报，称新疆福聚祥房地产开发有限责任公司（以下简称为当事人）在2019年8月至10月期间销售公司开发的“乐活小镇·悦府”小区的商品房时，使用多媒体广告宣传片对该小区的环境、房屋、服务等方面进行了宣传，其宣传中称该小区的楼间距为“百米”，而实际建成的楼间距为50至60余米，其宣传内容存在虚假，侵犯了消费者的权益，涉嫌虚假宣传欺诈消费者的行为。并向执法人员提供了当事人公司销售人员给消费者发送的“乐活小镇·悦府”多媒体广告宣传片的网络链接。执法人员通过该链接登陆腾讯视频，发现为“乐活小镇·悦府”的多媒体广告宣传片，时长为6分42秒，宣传片背景中带有“予景未成品”的字样，广告内容中确实含有“超阔百米楼间距”的字样。

我局于当日立案进行调查，发现当事人于2019年6月期间取得了建筑施工许可、建筑规划许可，2019年7月22日，委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司制作“乐活小镇·悦府”的多媒体广告宣传片，该公司于2019年8月中旬将该多媒体广告宣传片的未成品样片提供给当事人进行审查，并在该未成品的样片中标注了“予景未成品”的字样。该部“乐活小镇·悦府”小区多媒体广告宣传片的未成品样片中带有“乐活小镇·悦府 新疆首个健康住宅”、“甄选同类产品最优者 提供最精准的测量数据”、“pm2.5净化率99.5%”、“汇聚国内外名医名院”、“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”、“超阔百米楼间距”等内容，广告制作费用为72800元。2019年9月4日，该部多媒体广告宣传片的未成品样片被发布到腾讯视频网站上进行播放。2019年9月5日，当事人公司的销售人员仲薇通过微信向消费者剡莉、李桂萍、赵燕发送了该部多媒体广告宣传片的网络链接“乐活小镇· 悦府http//v.qq.com/x/page/m0922qofx8f.html”，并介绍称是悦府的3D效果视频，邀请消费者进行观看。执法人员于2020年4月1日到“乐活小镇·悦府”小区内进行测量，并提取了小区的规划总图，发现该小区的楼间距最长66.36米，未达到其宣传的“百米”。同时，当事人在发布的多媒体广告宣传片中使用了“首个健康住宅”、“最优者”、“最精准”等绝对化用语；在房地产广告中使用了“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”的广告用语；宣传小区“pm2.5净化率99.5%”、“汇聚国内外名医名院”等内容也无法证明属实。

当事人在已经取得建筑规划许可，明知其开发的小区楼间距最长为66.36米的情况下，依然在委托他人制作的多媒体广告宣传片中带有“超阔百米楼间距”的宣传内容，同时在多媒体广告宣传片中使用了“首个健康住宅”、“最优者”、“最精准”等绝对化用语；在房地产广告中使用了“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”的广告用语；对无法证明属实的“pm2.5净化率99.5%”、“汇聚国内外名医名院”等内容。并通过微信、在公司的售楼中心进行播放等方式对消费者进行了宣传，误导消费者，影响了消费者的购买选择，侵犯了消费者的知情权并造成了消费者的权益损害，在主观上具有故意性。

当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项，第二十六条第一款第（二）项及第二十八条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款和《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第一款第（九）项及第十六条第二款构成了发布使用绝对化用语、内容违法、利用虚假宣传欺诈消费者的行为。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条之规定，转至《中华人民共和国广告法》第五十五第一款之规定，责令当事人停止发布该广告，在相应范围内消除影响，并拟对当事人处广告费用四倍的罚款291200元。我们做出的该项行政处罚，事实调查清楚，证据确凿，程序合法，法律适用正确。

针对新疆福聚祥房地产开发有限责任公司提出昌市市监（2020）114号行政处罚决定程序违法的说明

（一）我局的《行政处罚决定书》文书编号为昌市市监检处〔2020〕114号，并无编号为昌市市监（2020）114号的行政处罚决定书。

（二）我局处于听证程序的案件还未完全结案，通过听证，部分材料可能会作为无效证据剔除出去。在此阶段，如果允许当事人及其委托律师查阅复制案件材料，会影响案件办理，且案件中涉及消费者举报相关信息，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十三条：“市场监督管理部门应当对举报人的信息予以保密，不得将举报人个人信息、举报办理情况等泄露给被举报人或者与办理举报工作无关的人员”。同时，律师查阅复制材料应该仅限于诉讼类案件，将查阅范围扩大到还未办理完毕的广告违法行政案件明显不恰当。

（三）被答辩人提出的在听证中，听证人以听证阶段证据不能出示为由予以拒绝。我局在听证阶段，严格按照国家市场监督管理总局第3号《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十五条的规定进行：“听证按下列程序进行：（一）办案人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚建议及依据;（二）当事人及其委托代理人进行陈述和申辩;（三）第三人及其委托代理人进行陈述;（四）质证和辩论;（五）听证主持人按照第三人、办案人员、当事人的先后顺序征询各方最后意见。当事人可以当场提出证明自己主张的证据，听证主持人应当接收。”针对当事人违反纪律，私下进行录音的行为，听证主持人对违反会场纪律的行为请示局领导，临时中止听证，对录音设备进行处理后继续进行听证。并在听证后形成听证报告。听证过程制作听证笔录，笔录中第四页最后一句：“下面请案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、以及行政处罚建议”，而之后，案件调查人员将案件调查相关证据及违法事实和处罚依据及建议均在听证会上陈述，也让当事人进行质证和辩论，听证程序完全合法有效，并没有被答辩人提出的没有出示任何证据。

针对新疆福聚祥房地产开发有限责任公司提出主观上没有隐瞒故意、客观上没有造成“误导”，样片不构成广告的客体的说明，新疆福聚祥房地产开发有限责任公司6月就取得了规划总图，上面就标明了楼间距，最长只有66.36米，但制作广告时，还是把“百米”楼间距写入广告中，存在主观上的故意隐瞒。“未成品样片”由当事人2019年7月22日委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司制作，该公司于2019年8月中旬制作完成“未成品样片”并提供给当事人进行审查，同时该样片被人发到腾讯视频中进行播放，宣传片成品在2019年11月份才制作完成，在成品片完成之前，该样片仅有一个版本，版本中带有“乐活小镇·悦府 新疆首个健康住宅”、“甄选同类产品最优者提供最精准的测量数据”、“pm2.5净化率99.5%”、“汇聚国内外名医名院”、“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”、“超阔百米楼间距”等内容。该样片被当事人公司的销售人员仲薇通过微信向消费者发送该广告的腾讯链接，消费者在看完样片后购买房屋，客观上造成购买房屋这个“误导”行为，该广告宣传与消费者购买房屋有直接关系，可认定未成品宣传片是有效的广告，构成案件中广告的客体。至于当事人所说的“样片中开头部分明示“予景未成品”，广告的受众者，在看到具体宣传内容，同时看到未成品字样时，明显明白未成品存在不确定性，这是常识性问题”。当事人认为购房者一定完整的看完整个宣传片，以自己的主观臆断来猜测购房者的购房心理，而丝毫没有认为自己的广告给消费者造成的影响，显然没有丁点的悔改意图。至于当事人所说“一期销售的商品房约220套，这些购房者没有针对该样片广告的投诉。也即申请人的样片广告内容，并没有产生普遍的误导消费者问题”。我局调查人员考虑到对当事人的影响，并没有针对其余购房者逐一开展调查，使影响限定在一定的范围，反而被当事人认为举报只是个例不是普例，这种掩耳盗铃、毫无诚意的做法无益于事情的解决。

四、针对新疆福聚祥房地产开发有限责任公司提出申请人销售人员点对点给消费者链接的行为不构成广告的说明

广告是为推销产品和服务发布的，商业广告是指在我国境内商品的经营者或服务者提供者通过一定的媒介或形式，直接或间接介绍自己推销的商品或服务，本案中推送给消费者的链接的行为就属于间接发布广告行为。

五、针对新疆福聚祥房地产开发有限责任公司提出申请人并不是该样片广告的发布者也没有委托发布的说明

广告发布人身份问题虽然未核实，但广告受益人为广告主，广告法处罚的对象也是广告主。广告法中规定对于自己的商品进行直接或间接的宣传都是广告发布行为。而商业广告宣传，并不是指完成还是没完成，只要发布了，形成影响了，就是广告宣传行为。

六、针对新疆福聚祥房地产开发有限责任公司提出决定书做出的处罚不符合行政处罚的过罚相当原则的说明

广告法规定的三倍到五倍，当事人提到“及时联系腾讯视频网站，对宣传片样片进行删除纠正”。当事人虽然提到删除纠正，但没有相关证据进行支持，不符合从轻、减轻的条件。

当事人提出的“没有给消费者造成大的实际损失，举报人剡莉、剡浩文的合同已经双方协商解除”。我局认为，新疆福聚祥房地产开发有限责任公司2020年4月6日的《解除合同通知书》是一个通知性的文书，而三名购房人2020年4月11日的《退房通知书》也是一个通知性的文书，文书中实际写明了自己购房不成导致的资金占用、商贷停贷、违约等损失，与当事人提出的没有给消费者造成大的实际损失完全相反，而且双方也不是协商解除的。

故此，我们认为当事人始终认为自己不存在任何过错，反而处处为自己辩解，没有真诚的站在消费者的角度考虑问题，当事人不具备从轻的条件，因此处以四倍处罚是适中的。

七、针对新疆福聚祥房地产开发有限责任公司提出的“决定书认为申请人同时违反了消费者权益保护法与法无据”的说明

该案首先是一个消费者举报案件，当事人对消费者进行了宣传，误导消费者，影响了消费者的购买选择，侵犯了消费者的知情权并造成了消费者的权益损害，在主观上具有故意性。当事人确实是构成了欺诈消费者且发布了虚假广告。因此，适用两个法律条款，转至广告法，也是消法规定的。

综上所述，我们作出的该行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，因此，恳请昌吉市人民政府依法予以维持。

经审理查明：2019年6月，申请人新疆福聚祥房地产开发有限责任公司委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司制作“乐活小镇·悦府”小区的多媒体广告宣传片，制作费用合计为72800元。

乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司根据合同制作了“乐活小镇·悦府”小区的多媒体广告宣传片，广告宣传中出现“乐活小镇·悦府新疆首个健康住宅”、“甄选同类产品最优者提供最精准的测量数据”、“pm2.5净化率99.5%”、“汇聚国内外名医名院”、“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”、“超阔百米楼间距 ”等内容。2019年9月5日，新疆福聚祥房地产开发有限责任公司销售员仲薇通过微信方式向购房者推介该广告宣传的网址链结。2020年3月26日，被申请人昌吉市市场监督管理局对上述违法行为进行立案调查。2020年6月11日昌吉市市场监督管理局向新疆福聚祥房地产开发有限责任公司送达了行政处罚听证告知书。申请人新疆福聚祥房地产开发有限责任公司于2020年6月12日提出陈述申辩意见和听证申请，2020年7月6日被申请人昌吉市市场监督管理局组织召开了听证会。2020年7月17日，被申请人昌吉市市场监督管理局作出了编号为昌市市监检处〔2020〕114号《行政处罚决定书》，责令当事人停止发布该广告，在相应范围内消除影响，并对当事人处广告费用4倍的罚款291200元，当日进行了送达。

上述事实，有“乐活小镇·悦府项目三维影视片及H5微信互动展示制作合同”复印件、制作费用发票复印件、腾讯视频乐活小镇广告截图、购房单及交款收据、仲薇向购房者推介乐活小镇悦府活动及腾讯视频宣传广告的网址的微信截屏、昌市市监检处〔2020〕114号《行政处罚决定书》、工商营业执照、开户许可证、授权委托书，被委托人身份证复印件，被申请人提交的案件来源登记表、询问笔录、商品房预售许可证、乐活小镇一期规划总图、《行政处罚听证告知书》、听证笔录和《行政处罚决定书》及送达回证等证据证实。

本机关认为，《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定，“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”， 第二十八条第一款第（二）项规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的” ，申请人新疆福聚祥房地产开发有限责任公司委托乌鲁木齐天筑予景建筑咨询管理有限公司制作“乐活小镇·悦府”小区的多媒体广告宣传片，广告宣传中出现“乐活小镇·悦府新疆首个健康住宅”、“甄选同类产品最优者提供最精准的测量数据”、“pm2.5净化率99.5%”、“汇聚国内外名医名院”、“从悦府到城区10分钟左右的智慧之路”、“超阔百米楼间距 ”等内容，销售人员通过微信方式向购房者推介该广告宣传的网址链结，向购房者传导上述内容，被申请人根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定，责令当事人停止发布该广告，在相应范围内消除影响，并对当事人处广告费用四倍的罚款291200元的行政处罚并无不当，且事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当 。

依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出决定如下：

维持被申请人昌吉市市场监督管理局作出的（昌市市监检处（2020）114号）行政处罚决定。

申请人对本决定不服的，可以自接到本决定之日起15日内，向昌吉市人民法院提出行政诉讼。

昌吉市人民政府

2020年10月30日